浅议虚假按揭贷款案件的法律适用

卢光武 蔡青

按揭，是舶来名词，源于英国里托顿时代，是一种土地所有权的附条件让与担保制度（1）。商品房按揭作为一种融资购楼方式逐渐从香港传入我国内地，我国大陆在立法与实务中都没有按揭制度，也没有按揭的称谓，只是在理论界涉及到“楼花按揭”。所谓“楼花按揭”是指：“楼宇预售合同中的买方支付部分购楼款后，将其依合同取得的对楼宇的期待权让渡给银行作为取得银行贷款的担保，也称按揭贷款。如买方未能按约履行还本付息的义务，就丧失了赎回这种期待权的权利的一种贷款方法。楼宇竣工后，楼花按揭即转为楼宇按揭。楼花按揭的法律性质是购房抵押贷款，与抵押基本相同，是一种不动产抵押方式，但又有别与我国法律规定的抵押担保方式”（2）。

尽管“按揭贷款”已经是国内各商业银行总行制定的操作规程中的标准概念了，但却不是我国立法界确认的法律概念。从我国司法实践看，实务中通常将按揭作为抵押处理，已不是英美法系和香港法律原本意义上的按揭。　　　　　　　

一、按揭贷款中的当事人及法律关系　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

从我国现行按揭中的法律关系来看，其所涉各方主体主要包括银行、开发商、购房人（亦即借款申请人）、保险公司四方。上述主体在从按揭贷款中包括了商品房买卖、借款、抵押、保证等一系列民商事法律行为。各方主体之间的法律关系分别为：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

1、银行与购房人之间的借款关系

　　购房人在与开发商签订买卖合同后，应按规定提供相应文件资料，向银行申请个人住房（或商业）抵押贷款，银行则根据申请人的身份情况、资信状况确定同意借款的年限及金额，双方同时签署借款合同。因此，购房人与银行之间系借贷关系，银行为出借人，购房人为借款人。　　　　　　　　　　　　

2、购房人与开发商之间的商品房买卖关系

购房人欲以按揭的形式购买房屋，首先必须与开发商签订商品房买卖合同，约定购买特定的房屋，并在付款方式中约定以银行按揭的方式付款。显然，借款申请人同时也就是购房人，其与开发商之间系房屋买卖关系，开发商为出卖人，购房人系买受人。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

3、购房人与银行之间的抵押关系

购房人在向银行申请借款的同时，要将所购房屋在取得产权证后抵押给银行，为向银行申请的按揭贷款设立抵押，如购房人未按借款合同约定偿还银行借款时，银行可以实现抵押权，将购房人抵押之房屋折价、变卖或申请法院拍卖并以所得款项优先受偿。购房人与银行之间还存在抵押关系，其中购房人为抵押人，银行为抵押权人。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

4、开发商与银行、购房人之间的担保关系

在按揭过程中，虽然购房人将所购抵押给银行，但由于多数房屋为期房，即通常我们所说的“楼花”，在我国目前房产证办理完毕之前无法办理抵押登记手续，而房屋抵押又以登记为生效要件，因此，银行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行为尚未生效，也无法保障银行的放款风险。基于此，银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的担保，即在购房人所购房屋办理完抵押登记之前，由开发商为购房人所欠银行债务承担担保责任，购房人若不还款，开发商应当承担保证责任，也就是我们通常说的阶段性连带保证责任。个别银行还会要求开发商在贷款期间承担全程的连带保证责任。因此，开发商与银行、购房人存在担保关系，其中银行是债权人，购房人为债务人（又称被保证人），开发商为保证人（3）。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

二、虚假按揭贷款的类型及各法律主体承担的风险　　　　　　　

（一）虚假按揭的概念

所谓虚假按揭，就是指房地产开发商以真实或者虚假的材料和主体的名义，假借购房向银行办理个人住房按揭贷款，从而套取银行资金的行为。虚假按揭可以分为两类：第一类，真实购房价格与假按揭房价差异不大，开发商只是为了快速回收资金，以略高于市场价采取了部分虚假按揭，真假难辨，且短期内假的就可以变成真的；第二类则是虚假按揭合同价款非常高，不合常理，且楼盘的购房人绝大部分是虚假的，往往有金融机构人员参与，甚至内外勾结，骗取银行贷款。

（二）虚假按揭的表现形式

虚假按揭贷款主要表现形式有：

1、内部关系人贷款。通过公司内部员工或员工亲属参与购房，并以个人名义向银行申请按揭贷款，由开发商统一负责偿还。

2、外部关系人贷款。通过关联企业（子公司、母公司、建筑单位或业务往来企业等）的员工或员工亲属以个人名义向银行申请按揭贷款，由开发商统一负责偿还。

3、伪造贷款人资料。开发商借用或恶意使用他人身份资料申请按揭贷款，虚假借款人申请资料中大多显示其担任厂长、经理、董事长等职务，月薪水平从几千元到上万元不等，但实际上这些借款人大多学历较低，无稳定的职业，并且通常有着相同的地域特征，如多为异地人员，断供时间也较接近等。

4、开发商统一划拨首付款或还款。开发商虚拟交易事实后，通常先后多次由其或通过第三方账户将资金转账至各个借款人的储蓄账户，用于缴付首付款，或直接虚开首付款收据作为向银行申请贷款的凭证。贷款发放后，一般也是由开发商统一转账或提现后替相关借款人还款。

5、开发商拔高楼价蓄意制造“零首付”。发生个人住房虚假按揭贷款的楼盘平均价格一般都比当时同地段同类型的楼房售价要高，幅度为20％到50％不等，开发商通过人为虚增房价，在最大程度上套取银行资金，客观上造成银行发放“零首付”贷款，将所有风险转嫁给银行。

6、开发商恶意重复售楼、售后再抵、抵后再售。开发商通常采取对已经销售的房屋不做销售备案，又向银行申请按揭贷款，或预售商品房后，不到房地产管理部门办理合同备案手续，隐瞒销售事实，又以开发项目（含预售商品房部分）办理在建工程抵押登记，从银行取得贷款，或在没有取得抵押权人同意的情况下，隐瞒开发项目已设定抵押的事实，擅自销售商品房。

7、虚拟交易事实转移信贷资金。为了顺利转移信贷资金，有些开发商通过购买原材料等途径从按揭贷款账户中向其关联企业转移资金，再通过其关联企业将资金转移至个人储蓄账户，最终以大额现金提现形式将资金转出。

8、房屋竣工后，开发商迟迟不办理房屋所有权证或抵押登记手续。

9、借款人对所购房屋不熟悉或对贷款条件不了解、不关心。

（三）虚假按揭中各方的风险

1、银行的风险

　　目前，各家银行都认为住房信贷是一块肥肉，属于优质资产，认为这部分资产不存在风险或者风险很小。实际上，随着虚假按揭现象的出现，银行的风险也在加大。虚假按揭以欺诈的方式骗取银行资金，增加了银行的经营风险，一旦开发商资金链断裂，银行将面临巨大的资金风险，并导致形成新的大量的不良资产。此外，虚假按揭中造假活动不经仔细辨认也可蒙混过关。在此过程中，信贷人员的个人努力程度、尽职程度无法准确衡量；虚假按揭到底是由于业务水平不高、还是由于审核不严、或者是故意勾结都不易区分；在虚假按揭暴露后，银行出于绩效考核和保全债权的考虑，往往采取民事手段挽回损失或者对相关责任人进行行政或经济处罚，而没有追究相关责任人的刑事责任。

　　2、个人的风险

　　按揭本身就购房人而言，如上文所述，存在着四种法律关系，而虚假按揭在所有的法律关系上都表现为一种虚假的法律关系。但是，这些关系从形式上来说并不存在问题，只是从实质上来看并非真实。

　　对个人而言，其造假所承担的是有限风险。个人以购房者名义帮助房地产开发商进行虚假按揭以后，一旦开发商无力还贷，从法律形式上来说，银行就会把形式上的购房人作为被告起诉来主张权利，但银行也只能将这些假购房者“购置”的房屋拍卖，个人在经济上并不会有任何损失。由于个人征信系统的不完善，虚假按揭缺乏相应的暴露机制和惩罚机制，在个人实际首付比例不高的情况下，个人造假的止损点往往就是所抵押的房产。

　　3、开发商的风险

　　对开发商而言，如果其事先与形式上的购房人有内部协议，这种情况下购房合同虽然实质上不真实但往往很难被认定为无效，开发商也不会面临刑事责任风险。但是如果形式上的购房人以假当真，要求开发商交付房屋，不配合开发商办理相关手续，这时法律关系就会变得更为复杂，往往会引起连环诉讼。

　　但是，有些开发商借用他人身份证明，在他人不知情的情况下办理按揭手续，从银行套取贷款，这种行为一方面会导致合同无效，另一方面也会导致面临刑事法律风险。我国刑法修正案（六）规定：以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成重大损失或者有其他严重情节的，构成骗取银行贷款罪。这种虚假按揭的行为，是以虚假的买卖合同关系进行虚假交易，目的是为了从银行获取贷款资金，给银行经营带来很大的风险。刑法的这个规定，目的就是为了规范金融秩序，保证信贷资金安全，虚假按揭之行为恰恰是违背了国家制定这条法律的初衷（4）。

　　三、处理虚假按揭贷款纠纷案件法律适用存在问题的原因分析

我国内地法律尚无按揭的名称，2003年３月２４日最高人民法院通过的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），将商品房按揭贷款行为统称为商品房担保贷款，包括以现房抵押的贷款合同和期房抵押的贷款。所以，《解释》关于“商品房担保贷款”的规定就是对“按揭贷款”的特别规定。银行业的“按揭贷款”一词在我国立法和法律界的标准名称是——商品房担保贷款（5）。

近年，不少法院在审理银行起诉的按揭贷款合同纠纷案件时，将按揭贷款合同与其他借款合同“一视同仁”，适用《合同法》和《民法通则》关于借款合同的相关条款，无论借款人的商品房买卖合同是否有效、商品房买卖能否实现，都只依按揭贷款合同内容，判决借款人偿还贷款本息。商品房出卖人（开发商）参加诉讼的，承担连带责任。这是我们对按揭贷款的概念和特殊性认识不足，对按揭贷款合同相关的司法解释不熟悉所致，属于适用法律错误。　　

　　１、由于不了解新出现的按揭贷款合同纠纷的根源，对此类纠纷的合同性质、法律关系和特殊性缺乏准确的把握，依惯性思维，自然就以《合同法》对借款合同的规定作为审判的依据。

　　按揭贷款纠纷多发的起源是地产界和银行业内为自己利益的考虑，对于虚假按揭引起的纠纷，在诉讼中银行为其自身的利益，必然会承认按揭贷款合同真实、有效。开发商因担心其诈欺性质的贷款行为涉嫌诈骗，也不会说明虚假合同的真实签订过程。法院仅根据《合同法》的有关规定，法院就认定借款人只要在按揭贷款合同上签了字，按揭贷款合同有效。

　　２、由于 “按揭贷款”是新型的信贷业务，了解其在我国立法中的准确概念的人很少。《解释》颁布时间较早，从标题上又完全看不出与借款合同有关，内容上也没有“按揭贷款”的字样，其最后五条关于“商品房担保贷款合同”一词与银行一直通用的“商品房按揭贷款合同”概念的异同也没有说明。目前，最高院尚无司法解释统一认定何谓“按揭贷款”，是否应该适用《解释》对商品房担保贷款合同纠纷的特别规定。

3、对该《解释》中关于商品房担保贷款规定的特殊原则，缺乏广泛、深刻的认识和理解。商品房担保贷款与其他借款合同相比，具有显著的特殊性。某些特殊性甚至超出目前的《合同法》涵盖的内容。

　　四、按揭贷款案件处理的原则

　　由于按揭贷款合同与其他相关合同以及法律关系高度紧密关联，形成了依赖性的前提和先决条件，成立与否和效力都取决于其他合同的效力和履行。任何借款合同都不会如此，这是《解释》对审理商品房担保贷款合同纠纷作出特殊规定的主要原因。

　　基于此，在处理按揭贷款案件中要把握以下特殊的处理原则：

　　1、如果商品房买卖合同是无法履行的、应当认定无效或撤消的，相对的按揭贷款合同也须认定无效或撤消，偿还贷款责任应由获得贷款款项的开发商承担。

　　2、如果开发商与银行签定的按揭贷款发放业务合同缺乏真实性，即银行未履行操作规程所规定的审核房源真实性义务，或者未按规定对该取得预售许可的该商品房进行权属和他项权登记，导致按揭贷款的抵押物商品房的担保利益丧失的，一切责任应由开发商承担，开发商无力承担导致的贷款损失，应追究违法、违规责任人的责任直至刑事责任。

3、非恶意串通、没有从贷款中受益的借款人不应承担偿还贷款或损失赔偿责任。

4、严格按照《解释》对按揭贷款作出的特殊规定，解决抵押权的问题。由于按揭贷款的特殊性，即按揭贷款合同成立的前提是商品房买卖合同有效、贷款直接拨付给开发商、贷款的担保是商品房他项权的抵押。那么，如果商品房买卖合同无效或无法履行，按揭贷款合同也应撤消，但商品房的他项权抵押不撤消，依然作为开发商偿还贷款本息的保证，维护了银行贷款安全，也维护了购房人的合法权益的（6）。　　

　　五、审判中如何正确处理虚假按揭贷款案件

由于《解释》已对按揭贷款作出了特殊规定，该内容完全符合法理与合同特殊性要求，对出现的“虚假按揭”贷款纠纷而然发挥了极高的审判指导和法律适用的重要意义，即商品房开发和所有权属虚假的按揭贷款纠纷也同样适用。

1、如果“假按揭”始作俑者的开发商无力偿还贷款本息，造成贷款损失的关键原因就是银行人员违背操作规程，不审查房源权属的真实性、不办理办理相关抵押登记、丧失了按揭贷款成立的前提和本应充足的抵押保证，是重大的过错，应由银行内部责任人赔偿损失，构成渎职罪的，依刑法追究责任。对于开发商的恶意造假骗取贷款，构成诈骗罪的，亦应依法追究刑事责任。只有这样，才能杜绝“虚假按揭”的出现，规范商品房买卖的正常秩序、保障金融信贷的安全。

　　2、不能机械地单纯提取按揭贷款合同作为独立合同而引用《合同法》条款，在商品房买卖合同无效或无法履行的情况下，判决由借款人偿还贷款本息，将开发商和银行的过错和所有责任义务转嫁到了无辜的借款人身上。否则开发商和银行将肆无忌惮地办理假按揭贷款，套取银行资金，最终不承担责任！

　　免除借款人民事责任的理由：一是借款人既未获得利益，本不会主动去为履行不了商品房交付的按揭贷款合同签字，假按揭贷款合同的借款人只因难以拒绝强势的开发商的要求，并认为有开发商的房产做抵押并无风险而无奈参与的；二是借款人对贷款抵押的商品房真实性的审查与抵押权登记采取信赖银行业务能力的态度是没有过错的。

3、借款人提出签订的按揭贷款合同是“虚假按揭”，但证据不足，而开发商认为按揭贷款的商品房买卖合同是双方真实意思表示，如果买卖合同约定的商品房可以履行交付借款人的，应判决按合同约定履行。

4、借款人坚持商品房买卖合同无效的，应限期借款人另行提起确认之诉后，按确认之诉的生效结果，适用《解释》或《合同法》做出不同的判决。借款人在限期内未提起确认之诉，则商品房买卖合同视为有效，借款人逾期未偿还贷款的，按第3种情况处理。

5、借款人提出签订的按揭贷款合同是“虚假按揭”，开发商确实将该合同标的房产卖与他人或不能提供买卖合同约定的商品房、或不否认商品房买卖合同是虚假的，应认定商品房买卖合同无效，向双方当事人释明无效后果，并经询问当事人意见，看是否有一方提出按揭贷款合同应同时确认无效的，适用《解释》第二十四、第二十五条和《合同法》关于无效合同后果的规定，由开发商承担全部返还贷款本息的责任。借款人对开发商承担责任不能，造成损失的部分，按虚假责任比例承担连带责任。

6、如果银行按规定取得房屋权他项属证书并办理了商品房抵押登记手续，则足以导致开发商擅自将标的商品房非法出卖给他人的买卖合同无效。变卖抵押的商品房偿还贷款本息而不足的可能性和金额会很小。

如果银行没有按规定取得房屋权他项属证书和商品房抵押登记手续，造成该按揭贷款的抵押物丧失抵押权，则由银行和开发商承担主要无效后果损失。借款人的过错与开发商和银行的过错相比几乎可以忽略不计。

　　7、按揭贷款合同相关的商品房买卖合同的标的商品房不存在，开发商根本不可能履行买卖合同的。这种情况较少见，是开发商提供虚假许可证材料和申请、银行完全违背操作规程，不做房源真实性核查和抵押登记，才可能出现这种情况。《解释》规定的特殊原则适用这种情况的处理，审理中，可直接确认商品房买卖合同和商品房担保贷款合同无效，适用《解释》的第二十四条、第二十五条第二款判决由开发商承担全部责任。也可以释明当事人先确认合同无效，或待确认之诉结果后判决。

总之，商品房担保贷款合同（按揭贷款合同）是不能与商品房买卖合同割裂起来的，商品房买卖合同的实现是按揭贷款合同成立的前提。适用最高人民法院的《解释》中关于商品房担保贷款的规定和原则，是正确审理此类纠纷的关键所在。