间接正犯应对被其利用人实施的

犯罪行为承担刑事责任

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　李景毅

[案情]

甲、乙二人共同实施盗窃行为。甲翻窗入室，盗得被害人人民币7万余元。乙在室外望风。案发后，甲、乙均被公安机关抓获，甲在作案时不满16周岁，乙作案时已满16周岁不满18周岁。该案移送检察机关后，对甲另行处理，对乙批捕并向法院提起公诉。

[争议]

经法院审理，查明案件事实无异议。但对乙是否在本案中起次要作用或者辅助作用，即是否属从犯，存在争议。

一种意见认为，甲、乙二人共同实施盗窃行为，数额巨大。甲直接入室具体实施了盗窃行为，只因其未达到法定刑事责任年龄而不承担刑事责任。乙在盗窃行为中，只是在室外望风，仅起到次要作用，应按从犯处理。

另一种意见认为，甲、乙二人虽共同实施了盗窃行为，但甲未达到刑法规定的刑事责任年龄，不认为是犯罪。甲、乙二人的共同行为不构成共同犯罪，故对乙不应认定为从犯。

[评析]

笔者同意第二种意见。

理由一：本案中，甲、乙二人共同实施盗窃行为，乙是否属于从犯，首先必须明确甲、乙二人是否构成共同犯罪，这是是否存在主犯、从犯的前提。

我国《刑法》第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指两人以上的故意犯罪。”共同犯罪是一种特殊的犯罪形态，其犯罪构成是一般的犯罪构成的发展，可以说是犯罪构成的特殊形式。普遍认可的法学理论认为，构成共同犯罪，必须具备主观要件、客观要件和主体要件。主体要件是指：行为人必须是两个或两个以上达到法定责任年龄，即具有刑事责任能力的人。数人共同实施犯罪，但其中只有一人符合犯罪主体条件，其它人不符合犯罪主体条件，不构成共同犯罪，对其中符合犯罪主体条件的一人，以单独犯罪依刑法规定的有关罪刑处罚。

《刑法》第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应负刑事责任。”按照罪刑法定原则，本案中，甲实施盗窃行为，无论数额大小都不应认定为犯罪。很显然，甲不构成犯罪，全案则不构成共同犯罪，失去了共同犯罪这个前提，乙则不能按从犯处理。

理由二：本案属于一种单独特殊犯罪形式，即有刑事责任能力的人教唆或者帮助无刑事责任能力人实施危害社会的行为，在刑法理论上称为间接正犯。间接正犯，又叫间接实行犯，是指把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为承担刑事责任。间接正犯常见的种类就是利用无责任能力人犯罪。

间接正犯在利用他人行为这一点上类似共犯，但由于缺乏共同的犯罪故意，不构成共犯，而由利用者对被利用者的行为独立承担刑事责任。

司法实务中，需要注意对间接正犯与教唆犯的区别。间接正犯是教唆行为的一种特殊情况，如：教唆未达到刑事责任年龄或者无刑事责任的人实施犯罪行为的，不应认定为教唆犯，而应是间接正犯。

本案中，甲无刑事责任能力，乙则成为实行犯，即间接正犯，应对整个盗窃犯罪行为承担刑事责任。